……17世纪诞生并风靡欧洲大陆的这种国家，实际上是一件人工作品，不同于所有早先的各种政治统一体。

只有在迫切需要习惯法情况下承认习惯法才是完全合理的。[87]参见［美］埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第15-51页。

[36] 最后，从法典制定后看，许多学者研究发现：在那里发现了活生生的旧制度……我时时碰到深植于这片古老土壤中的当今社会的根系……旧制度有大量法律和政治习惯……在几年后重又出现。普通法主要关注的是实体权利被破坏时的司法救济问题，即程序性问题，而将实体权利与义务的分配任务留给习惯或其他社会规范，委托给法官在司法中完成。而立法机关制定的规则却会导致效率降低。由于清代与中国近代有密切联系，笔者将此放在近代部分加以说明。李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版。

大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思，绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结（也有人涉及这个方面，如强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版）。本文试图从大历史角度，通过对西方习惯法在法治中的作用和地位的历史回顾，为认识习惯法在中国法治中的作用和地位提供一些借鉴和启示。[69]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第45页。

在罗马法的演变过程中，基督教曾对其产生过深刻的影响。如果说，在《旧约》的契约理念中，还是强调立约的形式和仪式这种古老的传统的话，那么在《新约》中，那种立约的形式和仪式已变得不再重要了。[31]因此，近代契约所建构起来的契约模式和其确立的契约理念，在现代社会受到了挑战，并随着社会的变迁而开始了自身的裂变。因为，在一个泛神论的文化中必然因比较而生出优劣。

作为一种法律理念，契约不仅存在于私法之中，而且也融入到了宪法与行政法之中。另一方面，得益于一批思想家所进行的思想启蒙运动，以孟德斯鸠、卢梭等为代表的18世纪法国启蒙运动思想家所提出的自由、平等的思想为其奠定了思想基础。

[39]（美）伯恩斯·拉尔夫著：《世界文明史》（第2卷），商务印书馆1987年版，第10页。和传统社会的契约理念相比，现代社会的契约关系更追求实质平等。……不仅使非正式的口头协议得以实施，而且还拒绝执行绝大多数作为欺骗的结果、甚或作为订约者并没有责任的某种误解的结果而达成的正式协议（经宣誓的协议或加盖印信的书面协议）。古希腊人虽没有能够形成一门关于法律的学问——法学，但却诞生了西方最早的法哲学或法学思想……柏拉图、亚里士多德以及斯多噶学派的创始人等，正是他们的法学思想，给了罗马法学以理性的基础，且影响了此后二千余年西方法学的发展。

而专制官僚政治培育的只是明君、贤臣、顺民的理想，这种理想却又似乎从未好好实现过。[13]旧约是刻在石板上，新约则是刻在心板上。在这种社会中，人不属于他自己，而是属于一个特定等级中有着特定身份的人。古罗马思想家说：法是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。

但耐人寻味的是，为何契约能在西方社会魅力四射，而在中国传统社会里虽见其踪影而不见其精神？这无疑是与各自的历史文化传统分不开的。契约论提供框架和程序性解释，自然法提供一种实质性的精神，在契约论与自然法之间确实存在着荣衰与共的关系。

在三纲五常的熏陶和约束下，人格的独立既无可能也无必要。基督教文化对西方的宗教、哲学、政治、法律、科学等产生了重大深远的影响。

因为，意思表示一致是契约关系建立的前提和基础。[24]前引[8]，伯尔曼书，第419—420页。  三、契约理念变迁的启迪——观念、制度与理性精神 法同各民族的其他表现如艺术、习俗、文学一样，是社会意识的产物，因而在不同的时代有不同的表现，随着需求、感情和文明的变化和日臻完美，而在各民族间互不相同。但是，我国契约的演进路径，却局限在极为狭窄的私领域内，在公法规范中则不承认契约的概念，实践中也避而不谈它的存在，使契约及其契约理念向公法领域的拓展受到了人为的抑制。信义保证使教会法院对契约有了管辖权，诚信（bona fides）本身就成了对契约履行的神圣性的一种必要检验。如查士丁尼在其《法学总论》中论及口头契约时规定：过去，（在签订口头契约时）人们必须使用那些要式词句，随后列奥帝制定宪令，废止词句的严格形式，规定只要当事人双方互相了解而且有相同的意思即可，不问用以表达的是哪些词句。

[20] 2．中世纪 公元5世纪中叶西罗马帝国灭亡，日耳曼部落联盟在西罗马帝国的废墟上建立起一批王国，标志着西欧社会进入封建时期。其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这些政府机构和政府部门一样，都在某种形式上受行政法的规定所制约。

与此相呼应，在英美法系中，美国私法学者吉尔默在其《契约的死亡》一书中明确表示：契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这绝无任何争论的必要。摩西在耶和华那里四十昼夜，既不吃饭，也不喝水。

因此，我们说，中国传统文化里没有契约理念。[26]梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮—20世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第173—175页。

（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第3页。[22]在教会法体系中，不仅存在为了调整各教会社团之间的经济交往的发达契约法体系，教会法院还寻求并获得了对于俗人之间经济契约的广泛管辖权，并且契约当事人间的协议中还包括了信义保证（教会契约法应得到遵守。从而，亚里士多德第一次实现了法治思想的真正提升，将法律上升到至高无上的神圣地位，确立了法律的至上权威，为西方的法治思想奠定了基础。和近代民法相比，变化最大的莫过于私法自治原则，特别是契约自由原则。

[35]（日）内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），第295页。[64]江山：《中国法理念》，中国地质大学出版社1989年版，第314页。

因为，契约这一理念所赖以产生的文化土壤是中国传统文化中所不具有的。因此，在宪法与行政法中，我们必须实现观念上的彻底跨越，将控制人民的法律观念转化为保护人民利益、控制国家权力的观念，而对行政权力的法律限制与约束，也可以通过契约中受法律拘束观念、义务责任观念来得以体现和加强。

  【摘要】在西方，契约文化可追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头，在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干个不同的阶段。《圣经》中的《旧约》部分，也就是犹太教，逐渐演变成了一种死守教条的宗教，后来耶和华与以色列家和犹大家另立新约。

如在契约中，将诚信原则作为一个普遍的原则，对契约双方当事人在契约的订立和履行过程中进行广泛的规制。[14]基督教与不同时代的经济以及社会条件的共同作用，使西方法律理念和契约理念不断地表现出人文主义的关怀。除宪法外，某些国家在刑法中也贯彻了契约理念。其四，自己责任（自己对个人的行为负责）。

[53]儒家文化这种对个体生存价值的否定是与儒家文化的终极追求相关的。启示之四：以理性精神为依托，实现政府与人民的良性合作。

我国未来公法之转型与建构，应以契约理念为核心，从文化、观念、制度和理性精神等多个层面加以展开。第四，意味着某种形式的允诺。

耶和华将立约的话，就是十条诫律，写在两块版上。今天，罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是唯一能让人追溯其一千多年的历史发展，因而为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳园地的法学。

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